Benjamín Pérez Jiménez
El desarrollo de infraestructura se puede realizar de diversas formas y de ello dependerá la forma en que se estructurará el contrato.
En este caso, el esquema consistirá en que una parte desarrolle la infraestructura y posteriormente preste un servicio mediante la operación y mantenimiento de la misma, mientras que la otra parte asumirá principalmente las obligaciones de facilitar el desarrollo de la infraestructura, así como cubrir el costo de los servicios que se presten.
Bajo este esquema el contrato tendrá principalmente dos partes: el desarrollador de la infraestructura y el beneficiario de la misma. Sin embargo, aunque regularmente no forman parte del contrato, habrá que considerar a las instituciones que financien la infraestructura, ya que gran parte del clausulado se determinará por la necesidad de cubrir dicho financiamiento.
De esta forma, el contrato tendrá principalmente dos momentos: (i) el desarrollo de la infraestructura y (ii) la prestación de los servicios; sin dejar a un lado la principal fecha crítica que será el inicio de las operaciones de la infraestructura.
Se distinguen estas etapas porque las obligaciones en cada una son diferentes y, en consecuencia, su incumplimiento, así como la terminación anticipada por cualquier causa, incluso por caso fortuito o fuerza mayor, tienen diferentes consecuencias.
En la etapa de desarrollo de la infraestructura, como ya se comentó, la principal obligación del desarrollador será la de realizar las instalaciones, mientras que la del beneficiario del servicio será dar todas las facilidades para que ello se lleve a cabo. Además, en esta etapa es en la que se ejercen los recursos financiados.
Considerando lo anterior, el contrato deberá establecer:
- Un plazo para la realización de la infraestructura.
- Una pena convencional que considere los daños y perjuicios para el caso en que la infraestructura no sea terminada a tiempo, por causas imputables al desarrollador.
- Casos en los que se pueda dar por terminado el contrato en esta etapa de desarrollo de infraestructura ya sea por causas imputables a alguna de las partes, así como el pago de las indemnizaciones correspondientes.
Para determinar las penas convencionales y cualquier pago derivado de la terminación anticipada en esta etapa, es recomendable establecer fórmulas que comprendan los gastos ejercidos hasta el momento por parte del desarrollador y por supuesto el financiamiento, el cual regularmente se debería pagar aun cuando la terminación no fuera imputable a alguna de las partes.
En cuanto a la etapa consistente en la operación de la infraestructura, se debe considerar básicamente lo siguiente:
Un plazo de operación, que regularmente es de varios años, considerando el tiempo en que se cubre el costo de las instalaciones, incluyendo el financiamiento.
Durante esta etapa, las principales obligaciones para el desarrollador serán operar y mantener las instalaciones, mientras que el beneficiario tendrá la obligación de cubrir el monto pactado por dicha operación, el cual regularmente considera el costo de las instalaciones y por supuesto del financiamiento.
Para cubrir el posible incumplimiento de las obligaciones referidas, también es recomendable establecer fórmulas con base en las cuales se determinen las penas convencionales, así como los pagos por la terminación anticipada del contrato por cualquier causa.
Por último, es conveniente prever opciones al término del plazo del contrato en cuanto al destino final de las instalaciones. A pesar de que dependerá de las particularidades de cada caso en concreto, en términos generales, las partes podrían acordar extender la operación de las instalaciones con un ajuste en la contraprestación, o bien que el desarrollador se obligue a desmantelar las instalaciones o que las adquiera el beneficiario a un precio que considere su vida útil.
